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浅谈软件版权侵权标准之分析

软著之家 2021-08-29 16:18:34

虽然中国到目前为止,在包括软件版权在内的知识产权保护领域一直受到西方的诟病。但实际,我国软件版权保护的历史悠久。

浅谈软件版权侵权标准之分析

早在2008年8月,番茄花园WinXP的创始人洪磊被抓,虽然这是基于微软在内的西方世界给予我国压力的结果,但无论怎样,这在中国的软件版权保护史上是一个里程碑的事件。

在国内外司法实践和学术上,构成软件版权侵权标准的理论五花八门,如镜像复制标准(类似专利上的“等同”标准)、SSO标准、AFC标准、“实质相似+接触”标准等等。

从中国司法实践上看,中国法院,尤其是最高人民法院基本采用“实质相似+接触”标准的情况较多。

其中的“接触”标准,很好理解,即侵权人或机构的成员接触过侵权标的软件。如2012年发生的沈阳东软集团发生的CT机研发部的商业秘密泄露案件中,被抓的侵权人大部分都是原东软集团CT研发部的管理人员及核心技术人员。因此有机会“接触”侵权客体。

这里的CT机,不仅包括金属外壳的硬件,也包括其中的软件部分(大部分属于嵌入式软件)。除了传统的电脑、智能手机外,现在比较流行的物联网(智能家居)、汽车中控屏系统、汽车语音控制系统、无人驾驶系统、无人机、华为的小智、小艺等人工智能设备,都包含大量的软件程序。

但是,“实质相似”标准的认定较为复杂。

版权领域的“实质相似”不同于不正当竞争领域的“实质相同”标准和专利领域的“等同”标准。

专利上的“等同”原则在保护版权时是比较困难的,因为专利是通过专利登记公开方式获得“独家”的保护,其他的技术不可以与其相同。而软件,根据我国2013年颁布的《计算机软件保护条例》第六条之规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”即软件的版权只能保护表现,不可以保护思想,因此无法通过专利的保护方式,利用软件著作权登记进行全方位保护。《计算机软件保护条例》的颁布实施已历经8年,而IT技术日新月异,该行政法规已落后于现在科技的发展。

“实质相同”标准一般用于不正当竞争案件中的商业秘密侵权认定的案件。在软件版权的侵权案件的原告可以主张的案由,即可以是“侵犯商业秘密纠纷”,也可以选择是“侵犯计算机软件著作权纠纷”的案由。一个是通过反不正当竞争进行保护,一个是通过著作权(版权)法进行保护。

但是,通过不正当竞争纠纷中的“侵犯商业秘密纠纷”进行侵权认定时,所采用的的“实质相同”标准,在软件中不同或不完全相同部分的认定会变得更困难,最高法院的法官在法律素养和审判魄力上确实是国内最“领先”的,因此一些最高院法官对于审理反不正当竞争案件时,往往会直接参照“实质相似”原则来判断侵权软件中不同部分的内容是否也构成侵权。

但是,不正当竞争纠纷中采用的“实质相同”标准的优点是不需要考虑来源是否一致(即不需要依赖“接触”原则),只要“实质相同”,就构成反不正当竞争中的侵犯商业秘密纠纷的侵权。实践中,“实质相似”分为以下几种情况:

(一)代码相似

利用源代码比较,是最容易认定是否构成侵权,但一般实践中,原告及法院很难拿到被告的源代码。除非被告同时涉嫌犯罪(《侵犯著作权罪》或《侵犯商业秘密罪》),通过侦查机关查封的物证中也许可以找到源代码。

当然,还可以通过反向工程的反编译的方式获得源代码,但这个取决于原告的技术水平、及目标编译代码的加密等情况。

在这里简单说明一下,软件代码大致分为源代码及编译代码,因为源代码无法直接在计算机、手机等设备中运行,需要通过编译生成编译代码的目标代码后,编译过的目标代码可以在计算机等设备中运行。当然这里还包括代码运行时的各种引用的封装函数、中间件、以及数据库等组件是否完备,才可以完整运行。

所以,目前通常利用编译过的目标代码进行比较,并判断是否构成“实质相似”,从而判断是否构成侵权。一般来说侵权方由于缺少资金和技术,基本通过委托第三方来进行盗版制作,而第三方往往为了省事,简单修改后,大部分保留被侵权软件的代码特征,甚至是代码中的注释都不改一改,这时通过注释内容、编译目标代码的各文件包名称的相似等因素,就可以容易判断是否“实质相似”。因为代码的各包名称里,根据开发规则,包名称基本都包含开发公司的缩写等信息。比如JAVA程序的各clss包名称中包含开发公司名称缩写等。

最重要的一点是一些IT公司会开发自用的程序框架,并采用商业秘密方法保护,其他公司并不知道其结构及各功能(因为代码量巨大、结构复杂,也很难被抄袭)。当这些IT公司开发大型软件时会直接引用该框架,在该框架基础上开发软件,提高效率。如果侵权方的软件代码中包含该框架,而没有经过任何授权,则侵权方的代码也很容易被认定为“实质相似”,甚至直接认定侵权。

还有就是每个逻辑处理功能的代码文件中(注:一般软件架构按照MVC构成的较多,M是逻辑处理部分;V是前台显示部分,C是处理控制部分),其中代码编程的顺序,比如各IF语句及各功能处理方法代码的前后编排等结构顺序,是否相同,也是判断代码是否实质相似的依据之一。

至于软件的文档部分的判断(如说明文档、软件日志、开发文档等),与其他文章类著作权保护的判断方法相同,因此在这里不再阐述。(二)数据库表相似

一般软件根据功能需求,都会带数据库组成部分。目前使用比较多的是mysql(因为开源免费),当然也有土豪公司付费使用IBM的DB2或者使用甲骨文公司的Oracle。

大型软件开发中,会有专门的工程师负责数据库表设计。主要设计数据库中包含的具体的数据表、及每个表中所包含的字段及设定主键等。一般来说,盗版软件中的数据库表,有的连表名称都没有改(或者只改了一部分,其他表直接引用),但是由于大型软件数据库较复杂,一般侵权方都会保留主要数据库表中各字段的结构(包括主键的设定),有的虽然字段名称改了,但表中包含的字段数量及代表的数据、数据类型(如数值型、字符型、逻辑型等)、数值型的小数点后保留位数等,一般不会变。

另外,数据库与软件其他部分连接的方式(包括,数据库连接代码、及软件代码中读取和写入数据库方法的书写形式及内容等)也可以观察和判断是否实质相似。

(三)画面相似

有些案件,也许原被告双方基于节省司法鉴定费用,或者案件简单、赔偿金额不大,双方为了节省诉讼时间等原因,双方都不申请司法鉴定,此时可以根据两个软件的显示界面是否相似来判断是否属于“实质相似”的情况。

一般是通过安装过程出现的提示画面内容,有的是软件使用时显示的画面内容是否相似来判断。综上,利用“实质相似+接触”标准来判断是目前采用最多的方法。

但笔者认为应该扩大判断标准和保护范围,对软件开发的“思想”应予以保护,就像专利法保护发明、实用新型和外观设计一样,保护的是创意,而不是简单的外表。软件开发的思想不是完全抽象的,它具体会体现在软件架构设计的草图、工作底稿与团队研讨的记录、设计方案等文件中可以具体地体现出来。我国想要真正从中国制造转变为中国创造,就要尊重创造思想的IDEA劳动成果,而不是只保护其表面。

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